Beschluss
In dem einstweiligen Verfügungsverfahren
Pro Rauchfrei e.V.,
vertreten durch d. Vorstandsvorsitzenden Stephan Weinberger,
Birkenstraße 7, 94539 Grafling
– Antragsteller –
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Mueller.legal, Müller Rechtsanwälte Partnerschaft,
Mauerstraße 66, 10117 Berlin,
Gz.: 58-002600.26
gegen
Netto Marken-Discount AG & Co. KG,
Industriepark Ponholz 1, 93142 Maxhütte-Haidhof
– Antragsgegnerin –
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Dr. Rauscher & Partner,
Ludwig-Eckert-Str. 10, 93049 Regensburg,
Gz.: 130/26
GS – tl, sr6
wegen Unterlassung wegen Verstoßes gegen § 19 TabakerzG
erlässt das Oberlandesgericht Bamberg – 3. Zivilsenat – durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Sellnow, den Richter am Oberlandesgericht Dr. Knecht-Günther und den Richter am Oberlandesgericht Gallhoff am 17.03.2026 ohne mündliche Verhandlung wegen Dringlichkeit gemäß § 937 Abs. 2 ZPO folgenden Beschluss
1.
Der Antragsgegnerin wird es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, diese zu vollstrecken an dem jeweiligen Geschäftsführer,
untersagt,
im geschäftlichen Verkehr in der Öffentlichkeit Zigaretten an Minderjährige abzugeben.
2.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
3.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt.
4.
Mit dem Beschluss ist zuzustellen:
Antragsschrift vom 13.03.2026
Gründe:
I.
Der Antragsteller, der in der vom Bundesamt für Justiz geführten Liste der qualifizierten Einrichtungen eingetragen ist, nimmt die Antragsgegnerin wegen eines Verstoßes gegen das Jugendschutzgesetz (JuSchG) auf Unterlassung in Anspruch.
Im Rahmen eines von dem Antragsteller initiierten Testkaufs betrat die 15 Jahre alte Zeugin […] am 16.02.2026 gegen 18:17 Uhr eine von der Antragsgegnerin betriebene Verkaufsniederlassung in der Schillingstraße 1/1a, 10179 Berlin. Dort verkaufte ihr eine Mitarbeiterin der Antragsgegnerin eine Packung Zigaretten der Marke „Marlboro Rot“ mit 20 Zigaretten, nachdem die Zeugin zunächst nicht vorrätige Zigaretten der Marke „Marlboro Gold“ verlangt hatte.
II.
Dem Antragsteller steht als gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG anspruchsberechtigter Stelle gegen die Antragsgegnerin ein Anspruch auf Unterlassung gemäß § 2 Abs. 1 UKlaG i. V. m. §§ 3a UWG, 10 Abs. 1 JuSchG zu.
-
Die Antragsgegnerin hat mit der Abgabe der Zigaretten an die jugendliche Zeugin […] gegen die Vorschrift des § 10 Abs. 1 JuSchG verstoßen. Damit hat sie einer gesetzlichen Vorschrift zuwidergehandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (OLG Hamm, Urteil vom 3.4.2025 – 4 U 29/24, Rn. 26 zu § 10 Abs. 3 JuSchG). Diese Vorschrift stellt zugleich ein Verbraucherschutzgesetz im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 UKlaG dar (OLG Celle, Beschluss vom 11.03.2026 – 13 UKl 1/26; Köhler/Feddersen/Köhler/Alexander, 44. Aufl. 2026, UKlaG § 2 Rn. 72).
-
Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Antragstellers gem. § 2c Abs. 1 S. 1 UKlaG liegt entgegen den Ausführungen in der Schutzschrift vom 26.02.2026 nicht vor.
Testmaßnahmen wie Testkäufe sind grundsätzlich ein geeignetes Mittel, um unlautere geschäftliche Handlungen aufzuspüren und zu identifizieren. Sie sind im Interesse der Allgemeinheit und der betroffenen Mitbewerber zu dulden, sofern sich der Tester wie ein normaler Nachfrager verhält (Köhler/Feddersen/Köhler/Alexander UWG § 4 Rn. 4.161). Rechtsmissbräuchlich können sie allerdings dann sein, wenn keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine begangene oder bevorstehende Verletzung vorliegen, der Tester vielmehr lediglich das Ziel verfolgt, einen Mitbewerber „hereinzulegen“, oder mit verwerflichen Mitteln, insbesondere rechtswidrigen Handlungen, oder bei fehlenden Anhaltspunkten für begangene oder bevorstehende Rechtsverletzungen auf einen Rechtsverstoß hinwirkt (BGH, Urteil vom 11.05.2017, Az. I ZR 60/16, Rn. 31 -Testkauf im Internet; Köhler/Feddersen/Köhler/Alexander UWG § 4 Rn. 4.162).
Vorliegend ist den eidesstattlichen Versicherungen der Zeugen […] und […] zu entnehmen, dass das Verhalten der Zeugin […] im Rahmen des Testkaufs dem einer durchschnittlichen Kundin der Antragsgegnerin entsprach. Eine andere, effektivere Möglichkeit für den Antragsteller, die Einhaltung des Abgabeverbots von Tabakerzeugnissen an Jugendliche zu kontrollieren, ist nicht ersichtlich. Zudem hat der Antragsteller einen Testkauf nicht nur bei der Antragsgegnerin, sondern u.a. auch bei weiteren Discountern bzw. Lebensmittelmärkten durchgeführt. Für einem rechtsmissbräuchlichen Vorgehen des Antragstellers, insbesondere für ein „Hereinlegen“ der Antragsgegnerin gibt es daher keine Anhaltspunkte.
-
Der Unterlassungsanspruch kann gemäß § 5 UKlaG i. V. m. § 12 Abs. 1 UWG im Wege der einstweiligen Verfügung geltend gemacht werden. Der Antragsteller hat auch einen Verfügungsgrund ausreichend glaubhaft gemacht. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung hat der Senat gemäß § 5 UKlaG i. V. m. § 937 Abs. 2 ZPO abgesehen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Festsetzung des Streitwerts auf §§ 5 UKlaG, 3 ZPO, 48 Abs. 1 S. 1, 51 Abs. 4 GKG.
Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Bamberg (Beschl. v. 17.03.2026 – 3 UKl 11/26 e) kann hier auch als PDF-Datei abgerufen werden.
